Этапы составления контракта
Как, и в каком порядке происходит работа по созданию конкретного контракта.
Как уже отмечалось ранее, контракт является одним из возможных документов, фиксирующим обязательства по сделке.
Подписанием контракта сделка не заканчивается, наоборот с подписания контракта сделка только начинается.
Поэтому вся совокупность действий, при которых появляется контракт должна рассматриваться как составная часть
деятельности по совершению сделки.
Вся совокупность действий по сделке может быть разделена на несколько составляющих - на деятельность по разработке
сделки, на деятельность по оформлению сделки и на деятельность по исполнению сделки.
Рассмотрим данные части подробнее.
Деятельность по разработке сделки разделяется на этапы :
1 Выбор архитектуры сделки / расчет сделки.
2 Построение системы материально - экономических связей / обязательственных связей / совмещение связей
3 Построение макета системы обязательств по сделке
Деятельность по оформлению сделки разделяется на этапы :
(при контрактной фиксации обязательств)
4 Построение системы договоров (распределение обязательств по контрактам в рамках построения системы обязательств)
5 Выбор номинальности контрактов / архитектуры текста контракта (для каждого контракта из системы)
6 Составление текстов контрактов (отекстовка системы обязательств ) / подписание контрактов
7 Заключение контрактов
Деятельность по исполнению сделки состоит из этапов :
8 Непосредственного исполнения обязательств
и (возможно)
9 Взыскания штрафных санкций за нарушения. и/или
10 Изменения сделки
Таким образом, вычленяя из всей совокупности действий по осуществлению сделки действия, имеющие отношение к
контрактам, как текстовым объектам, получаем следующие стадии создания системы контрактов по сделке :
- построение системы обязательственных связей
- определение границ контрактов
- отекстовка связей.
Отекстовка связей
Отекстовка связей состоит в составлении наборов текстовых описаний действий, описаний прав и обязанностей сторон по
каждой связи в тексте контракта, в рамках, в границах которого находится данная связь.
Отекстовка производится в два этапа.
На первом этапе по всей системе обязательственных связей отекстовываются прямые связи, то есть обязательственные
связи, совпадающие с материально-финансовыми связями сторон сделки.
На втором этапе происходит отекстовка непрямых, косвенных, передаваемых связей, то есть обязательственных связей, не
совпадающих с материально-финансовыми связями.
Оптимизация контрактов
Под оптимизацией контракта понимается оптимизация текста контракта, создающая преимущества для участника
обязательства.
Важно понимать отличие оптимизации текстового описания обязательства от оптимизации самого обязательства.
Так, например если у одного из участников сделки есть "своя" страховая компания, то он может совершенно безболезненно
брать на себя обязательство по страхованию чего либо по сделке, не тратя при этом ни копейки средств.
В этом случае имеет место оптимизация самого обязательства.
Если же по условию обязательства сторона должна застраховать например груз, то в описание обязательства можно
поместить фразу о том, что груз страхуется на "полную стоимость, согласно экспертной оценке", и не указывать, кто и как эту стоимость оценивает, а еще лучше не указывать как конкретно и от чего конкретно этот самый груз страхуется.
И в этом случае будет уже иметь место оптимизация описания обязательства.
Существует два, принципиально разных класса оптимизации.
При нейтральной оптимизации, которая происходит явно и с участием всех сторон сделки, преимущества от оптимизации
получают все, или некоторые участники обязательства, но при этом преимущества, получаемые одними участниками обязательства, не связаны с ухудшением положения других участников.
Так, например если в результате оптимизации текста контракта удастся снизить размер налогов, уплачиваемых с данной
сделки, то данная оптимизация будет нейтральной, так как не будет приводить к улучшению положения одних участников сделки за счет других.
При зависимой оптимизации, которую в своих интересах производит кто-либо из участников, преимущества одних участников
обязательства создаются за счет ухудшения положения других участников.
Нейтральная оптимизация текста основана на использовании налоговых и экономических факторов.
Зависимая оптимизация основана на невнимательности и отсутствии у некоторых участников обязательства той или иной
необходимой информации.
Рассмотрим подробнее некоторые виды зависимой оптимизации текстов контрактов.
Нормативная оптимизация контрактов
Нормативная оптимизация осуществляется в виде использования неочевидной специфики законодательства, применимого к конкретной сделке, либо к области сделки, на которую контрагент может не обратить должного внимания.
Естественно, что данный вид оптимизации тем более эффективен, чем менее опытным в правовых вопросах является контрагент.
Так, например, в соответствии с законодательством РФ, регулирующим страховую деятельность, договор страхования, если не оговорено иное вступает в силу с момента уплаты первого страхового взноса.
Таким образом, если уплату страхового взноса распределить на достаточно большое количество платежей, и произвести первый из них, то страхователь приобретет право требовать со страховщика уплаты возмещения по страховому случаю, фактически без уплаты всей основной части страхового взноса.
Ему будет достаточно уже после наступления страхового случая доплатить страховщику не уплаченный вовремя страховой взнос по дату страхового случая.
Если же страховой случай не возникнет, то страхователь может вообще отказаться от исполнения договора.
При этом, риски и затраты страховой компании и клиента будут совершенно непропорциональными.
Причем для дополнительной оптимизации данной сделки можно распределить риски таким образом, что наибольший риск будет приходиться на начальный период страхования.
Например, может быть застрахован риск полной утраты имущества во время перевозки, а перевозка будет состоять из недельной перевозки имущества морским транспортом, и трехмесячной перевозки имущества железнодорожным транспортом, при которой полной утраты имущества произойти не может.
В этом случае, можно вообще, при успешном завершении морской перевозки явно отказаться от продолжения исполнения контракта.
Или, например, в соответствии с международными нормами по расчетам с использованием аккредитива, лицо, выставившее в банк средства на аккредитив, может эти средства из банка отозвать самостоятельно, без какого бы то ни было уведомления лица, в чью пользу этот аккредитив был выставлен.
И все это притом, что сам аккредитив будет называться «безотзывным».
Просто при отзыве отзывающее лицо будет нарушать условия конкретного контракта, но не общие нормы права, и по этой причине банк не будет иметь права отказать, и произведет отзыв.
Учитывая это, можно произвести нормативную оптимизацию контракта (а точнее сделки), взяв на себя вместо обязательства предоплаты обязательство выставления аккредитива, возможно даже на большую сумму.
Эти средства при необходимости (например, при непредставлении встречного исполнения по сделке) можно будет отозвать.
При этом, опять же, риски и затраты плательщика, открывающего аккредитив (и отзывающего потом средства) и продавца, в чьих интересах он открывается, будут совершенно разными, и совсем не такими, как это можно было бы представить, дословно прочитав контракт.
К виду нормативной оптимизации относится и ситуация, когда в контракт можно совершенно безболезненно вставлять, всевозможные «самоограничения», и «самобичевания», которые на самом деле не несут никакой правовой нагрузки.
Так, например, в силу того, что по законодательству всех более-менее развитых стран, отказ от права на судебную защиту является ничтожным, можно совершенно спокойно от этого права отказываться в контракте, «выторговывая» за это что-нибудь более существенное.
Например, отказаться от права на судебное взыскание неустойки (не от САМОЙ неустойки (!!!), а именно от ПРАВА (!!!) на ее СУДЕБНОЕ (!!!) взыскание), с контрагента за оплату товара, если мы сами, например, поставили товар с задержкой.
Если этим самоотказом можно будет убрать из контракта положение о неустойке за просрочку поставки, то мы фактически получаем перед контрагентом преимущество, - мы за просрочку поставки не платим, а он, за просрочку оплаты – платит.
Совсем уж замечательно будет, если удастся «засунуть» в контракт (а еще лучше – в его приложения), отсылки к нормам, о которых контрагент имеет самое поверхностное представление, основанное на «здравом смысле» (как с «безотзывным» аккредитивом).
Всякие CIF-ы, FOB-ы, «международные» правила, «регламенты» и т.д. и т.п.
Все они, без исключения, имеют огромное количество подводных камней, ни как не связанных со «здравым» смыслом.
Ну и самый «верх» нормативной оптимизации, - это грамотное использование нормативов, напрямую, явно, в контракте никак не указанных, но, тем не менее, непосредственно влияющих не процесс его исполнения, в силу, например «территориальности» исполнения.
То есть, например, если мы везем груз контейнером через порт, - этот контейнер находится в юрисдикции этого порта независимо оттого, что мы там понаписали в своем контракте.
И соответственно правила работы этого порта, имеющие безусловную преюридицию над нашим контрактом можно использовать в своих целях.
Естественно, что для этого, надо эти правила знать лучше, чем контрагент.
Штрафная оптимизация контрактов
Размеры штрафных санкций, устанавливаемые за те или иные нарушения тех или иных условий сделки, подлежат пристальному изучению.
С тем, чтобы с одной стороны их размер при неблагоприятном стечении обстоятельств не стал для самого предприятия чрезмерно обременительным, но в то же самое время, чтобы он обеспечивал исполнение контрагентом своих обязательств
Штрафная оптимизация производится в форме увеличения штрафов за собственные малореальные или даже невозможные нарушения с одновременным увеличением размера штрафных санкций за вероятные нарушения контрагента.
Например, если имеет место покупка товара, и оптимизацию проводит покупатель, он может поместить в контракт положение о том, что данный контракт вступает в силу с даты платежа, а затем поместить в контракт положение о 10% штрафе за просрочку платежа, и одновременно, по аналогии внести в контракт положение о 10% штрафе за просрочку отпуска товара продавцом.
Размер штрафных санкций важен еще и потому, что при незначительности размера штрафа зачастую бывает экономически выгоднее пойти на небольшие преднамеренные нарушения и выплатить соответствующий штраф, нежели строго соблюдать свои обязательства.
Кстати говоря, при определении размера штрафных санкций при наличии определенных способствующих обстоятельств, может оказаться целесообразным рассмотрение вопроса о заключении сделки не от имени самого предприятия, а от имени какой-то другой, может быть даже специально созданной для этого фирмы.
В этом случае в условиях сделки можно идти на любые уступки.
Подобное развитие событий, находясь между оптимизацией сделки и оптимизацией контракта, является максимально благоприятным, ибо избежание проблемы гораздо более предпочтительно, нежели ее разрешение пусть даже успешное.
Терминологическая оптимизация
Терминологическая оптимизация - это замена в контракте формулировок на визуально идентичные, но юридически более слабые / сильные.
При данной оптимизации возможна замена описания процесса и описания товара.
При замене описания процесса результат действия заменяется на само действие.
Так если в конкретном эпизоде контракта идет речь об оплате, например, приобретаемого товара, возможно различное указание различных условий и параметров данной оплаты.
Можно указать : "получатель обязуется оплатить отправителю", можно - "получатель обязуется оплатить", можно - "получатель обязуется сдать в банк платежное поручение на списание средств" и т.д.
Несмотря на визуальное сходство данных формулировок, они несут в себе совершенно различную правовую нагрузку.
В самом деле, "получатель обязуется оплатить отправителю" - означает, что обязательство получателя считается, выполнено с момента получения средств отправителем.
"Получатель обязуется оплатить" - означает, что обязательство получателя считается выполнено с момента платежа получателя, без учета факта получения отправленных средств отправителем (а они могут и не прийти).
"Получатель обязуется сдать в банк платежное поручение на списание средств" означает, что обязательство получателя считается выполнено с момента сдачи в банк поручения на списание средств (а средств на счете может не быть и соответственно платежное поручение останется неисполненным и т.д.)
При замене описания товара также возможно указание визуально идентичных, но практически разных параметров.
Так, например если в контракте идет речь о продукции лесной промышленности, ее можно описать как : "брус сосновый Гост №... размер .....", можно - " брус сосновый", можно - "брус", а можно и просто - "древесина".
В последствии будет достаточно сложно доказать что речь в контракте шла именно о сосновом брусе с заданными характеристиками.
Арбитражная оптимизация
Арбитражная оптимизация - наиболее интересный и практически полезный вид оптимизации контрактов.
Это обусловлено тем, что одной из основных функций контракта является контроль за исполнением обязательства и обеспечение возможности взыскания штрафных санкций за не должное исполнение этих обязательств.
По этой причине вышеупомянутая возможность взыскания штрафных санкций целиком и полностью определяется текстом контракта и в зависимости от этого текста может либо повышаться, либо наоборот - снижаться.
Рассмотрим наиболее важные виды арбитражной оптимизации.
1 Исковая оптимизация
Специфика арбитражного процесса такова, что при прочих равных условиях в процессе ответчик имеет более удобную позицию, нежели истец.
По этой причине, архитектура сделки и текст контракта должны быть разработаны таким образом, чтобы на каждом этапе сделки предприятие было должником контрагентов и соответственно при возникновении спорной ситуации выступало не в роли истца а в роли ответчика.
2 Документарная оптимизация
При изучении перспектив арбитражного разбирательства возможного конфликта очень часто оказывается, что тот или иной эпизод сделки недостаточно четко определен или же недостаточно четко определены документы, подтверждающие и фиксирующие факты совершения тех или иных событий по сделке.
Часто оказывается, что на вероятном процессе те или иные события придется доказывать исключительно голословно.
Арбитражный процесс основан исключительно на использовании документов.
Документарная оптимизация имеет своей целью лишение потенциального истца возможности использования документального основания иска.
Документарная оптимизация контракта производится в виде упоминания в контракте документов, которые потенциальный истец в процессе исполнения сделки не получит.
Так, например, в случае сделки купли - продажи предприятие может оплатить товар, принять его через своего контрагента, а потом потребовать возврата средств за якобы неполученный товар.
Так как товар передавался контрагенту, у отправителя не будет возможности доказать, что получатель товар получил.
Отправитель в этом случае будет вынужден предъявлять иск к контрагенту, который может оказаться неплатежеспособным.
В другой ситуации, наоборот, при продаже товара отправитель в момент отправления товара может пригласить представителей получателя на склад и подписать там с ними акт приемки-передачи товара.
В этом случае, если принятый товар никуда не будет отправлен, либо будет отправлен но не туда, получатель лишится возможности заявлять в суде о неполучении товара.
Тоже самое имеет место в случае когда средства, предназначенные по контракту одному из участников сделки, по его недокументированной либо плохо документированной (факсы, телефонные звонки и т.д.) просьбе отправляются плательщиком в адрес других лиц.
3 Процедурная оптимизация
Процедурная оптимизация контракта является наиболее простой, но вместе с тем и наиболее действенной и эффективной формой оптимизации.
Она основана на максимальном усложнении и затягивании возможного арбитражного процесса.
Существует несколько стандартных способов процедурной оптимизации.
Это претензионная и третейская оптимизация.
При претензионной оптимизации в контракт помещается норма о том, что все спорные вопросы стороны будут регулировать в претензионном порядке.
Это лишает истца возможности сразу после обнаружения нарушения обращаться в суд и вынуждает его тратить время на работу с претензией.
Данную же работу можно значительно затянуть.
Для этого, например можно признав сам факт нарушения, заняться согласованием различных аспектов предстоящей компенсации нанесенного ущерба, после их согласования добиться рассрочки либо отсрочки уплаты, а потом, когда наступит время платежа, взять и отказаться от оплаты под каким ни будь благовидным предлогом.
Наибольший эффект достигается при объединении арбитражной процедурной оптимизации с оптимизацией штрафной.
Если используя штрафную оптимизацию зафиксировать в контракте фиксированную ответственность за неисполнение обязательства, например в виде : "..несет ответственность в размере 0,1 % за каждый день просрочки, но не более 10%.совокупно.", и одновременно, используя арбитражную процедурную оптимизацию растянуть процесс взыскания на долгие годы, то взыскатель не получит ничего, сверх этих десяти процентов.
Его же более грамотный контрагент на это самое время на совершенно законных основаниях получит абсолютно беспроцентный кредит.
Третейская арбитражная оптимизация контракта допустима при совсем невнимательном отношении контрагента к тексту контракта, либо при отсутствии у него юридических знаний и опыта.
Она основана на том обстоятельстве, что, руководствуясь приоритетом норм контракта над общими нормами права, арбитражный суд не вправе принимать к своему рассмотрению иски по спорам, которые по условиям контракта должны рассматриваться в третейском суде.
При помещении в контракт данной нормы сторона контракта, интересы которой нарушены практически лишается возможности рассмотрения спора в (государственном) арбитражном суде, решения которого имеют обязательную силу и подлежат принудительному исполнению.
На ранней стадии развития предпринимательской деятельности (1989 - 1992г.) во многих контрактах можно было увидеть фразы о том, что споры по данным контрактам подлежат разрешению в каком ни будь Стокгольмском, Венском, Парижском и т.д суде.
В настоящее время подобные раритеты уже не встречаются, но и сейчас в некоторых контрактах можно увидеть ссылки на некие третейские суды, о местонахождении и самом факте наличия которых стороны (или как правило одна сторона) имеют весьма смутное представление.
При третейской оптимизации, правда, нужно помнить, что соответствующее соглашение является частью контракта, и может быть судом по иску опомнившегося лица признана недействительной (например, по причине своей невыполнимости), с передачей спора на разрешение в обычный суд.
Поэтому при возникновении спора надо достаточно правдоподобно создавать видимость подготовки к третейскому разбирательству, не давая тем самым другой стороне возможность доказать ничтожность соглашения.
